Finalmente un tribunal argentino se expresó sobre el fondo de la cuestión de los buscadores estableciendo (ya no simples medidas cautelares) estableciendo su responsabilidad en la materialización del daño. Google y Yahoo han sido condenados a indemnizar a la ex integrante de Bandana por daño moral debido a que los mismos dirreccionaban a páginas de contenido pornográfico al hacer la búsqueda con el nombre de la actora. Si bien seguramente la damnificada sintió que se hizo “justicia” al poder reparar el daño que se le ha ciertamente ocasionado, ello no ha sido logrado con un pronunciamiento judicial basado en fundamentos de orden técnico y jurídico que justifiquen razonablemente semejante resolución. La falta de una profundización en los fundamentos expuestos que determinaron la imputación de responsabilidad a los buscadores, es llamativamente notable; será falta de entendimiento y/o conocimiento sobre el funcionamiento y actividad de estos buscadores? O sucederá que nos encontramos ante una justicia incapaz de poder adaptarse a los cambios que traen aparejados las nuevas tecnologías…?
Desde un básico y simple entendimiento sobre que es y como funciona Internet, llegamos a resultados contrarios a nuestros magistrados.
Sabido es que un motor de búsqueda es una herramienta de la cual muchos nos valemos para obtener información sobre los sitios web que brindan acceso a la clase de contenido o servicio que deseamos, pudiendo entonces la mayoría de usuarios de internet acceder a los sitios web siguiendo las sugerencias de los buscadores, convirtiéndose éstos en una herramienta de gran utilidad frente a la inmensidad de contenido que nos ofrece la web. De este modo, los buscadores sirven como intermediarios entre los usuarios y las paginas web, como lo han sido tradicionalmente por ejemplo las librerías. Sin embargo sobre esta particular actividad que hoy día ha ocupado lugar la tecnología, la jueza sostuvo:
“Nos hallamos en condiciones de afirmar que el buscador al contribuir al acceso a los sitios de Internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas para prevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil de los buscadores como responsables de su actividad facilitadora de acceso a los sitios”.
Frente a semejante argumentación, hay que resaltar a nuestros magistrados que los buscadores brindan recurso técnicos como la remoción como mecanismos para poder efectuar el control que tienen a su alcance frente al innumerable contenido que se acrecienta y modifica continuamente en la web. Si bien la tecnología nos ha aportado de herramientas que facilitan nuestras actividades, no por ello podemos entender y exigir que debería brindar todas soluciones a los problemas que ya existían antes que apareciera, pues actualmente es técnicamente imposible. Subordinar los avances que nos aporta esta herramienta, de interés de toda la comunidad, a su extinción por una falta de adaptación al desarrollo, implicará causar mayor daño que por medio de estas resoluciones se pretende recomponer.
Seguir la tesitura por la sentenciante, implicaría endilgar responsabilidad a los anunciantes, o a quienes venden libros por los daños provocados por los productos que venden como consecuencia de la existencia de defectos en los mismos como también por las violaciones a derechos de autor existentes en los libros.
Mas allá de las defensas anteriormente expuestas, las cuales derivan de cualquier razonamiento lógico, existe un principio de inexistencia de obligación general de supervisión que releva a los prestadores de servicios de una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni tampoco una obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios que prestan, mas allá que sea hoy día técnicamente imposible efectuar tal actividad en la red.
En el proyecto de Ley de Comercio Electrónico se establece que un intermediario de Internet tendrá conocimiento efectivo de que contenido que almacena o referencia es ilícito o que lesiona bienes o derechos de un tercero cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de tal contenido, ordenando mediante notificación fehaciente al intermediario de Internet su retiro.
Actuando contrariamente a estos principios, no solo terminarían siendo los buscadores responsables por todo, sino que se estaría responsabilizando a quien no sólo no creo el contenido sino que tampoco tiene la capacidad determinar y/o discenir cuando un contenido daña a terceros. Más aún, si bien es un vehículo, este tipo de acción no cumple el finalidad principal de la misma cual es la de retirar el contenido perjudicial que se encuentre online. Pareciera ser, que la verdadera finalidad de estas acciones radica en un negocio económico de perseguir a quien es mas visible y poder adquisitivo tiene, encontrando apoyatura judicial para validarlas, en lugar de dirigirse con quienes son los autores de dichos perjuicios. Pero claro está que demandar a estos últimos es un camino mucho mas arduo, difícil de recorrer y por sobre todo muy probablemente imposible para resarcir los daños.
Es de suma importancia que nuestros magistrados encuentren el balance sobre la mejor manera de solucionar los conflictos que se susciten en el ambiente virtual a fin de lograr un equilibrio de intereses, y no responsabilizando a los recursos que el desarrollo de la tecnología nos provee.
La falta de un análisis exhaustivo que predomina en el fallo, así como la ausencia de referencias a doctrina judicial extranjera que ya ha lidiado con este tipo de casos y por tanto podríamos decir se encuentra adelantada en relación a nuestra incipiente jurisprudencia en la materia, aconseja acompañar los sitios con suficientes argumentos de los cuales pueda valerse nuestra justicia a la hora de fallar.
Agustina Marquiegui Mc Loughlin
agustina@estudiolexaar.com.ar